文丨李干 上海市勞動和社會保障學會青年學者委員會副主任

近日，最高人民法院發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋（二）”），這一司法解釋將于9月1日正式施行。“解釋（二）”共計21條，最引人關注的當屬第19條。部分自媒體將該條解讀為“社保新規”，宣稱“自2025年9月1日起必須繳納社保了！”“9月1日起，全民交社保”。

“解釋（二）”第19條：“用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定請求解除勞動合同、由用人單位支付經濟補償的，人民法院依法予以支持。有前款規定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償的，人民法院依法予以支持。”

澄清

自媒體這種“吸睛”“引流”的標題或提法，容易讓人誤以為在此之前，勞動者與用人單位參繳社保不是強制的，自9月1日起，因最高人民法院的新要求，勞動者與用人單位才須強制參繳社保。這無疑是錯誤的。

1995年施行的《勞動法》就已規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”2011年施行的《社會保險法》明確，“職工應當參加”基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險。“必須”“應當”均屬于強制性法律規范。因此，在現行勞動與社會保險法制框架下，只要就業形式是“一對一”的標準勞動關系或勞務派遣，勞動者與用人單位就應遵循強制參繳社保的規則，這一基本制度已運行近30年。對于非全日制以及非勞動關系而言，屬于社保體制下的靈活就業人員，遵循自愿參保的原則。

既然強制參繳并非“新規”，為什么“解釋（二）”第19條會引發社會反響？很大程度上源于社保制度在應然層面之外，實然層面長期存在一定的“潛規則”，“解釋（二）”第19條將打破某種“潛規則”。所謂“潛規則”是指嚴格意義上不合法、不合規，但長期以來相關職能部門通常不主動介入的現象。例如，勞動者與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”，或雙方約定不以實際工資作為繳費基數，僅以當地最低繳費基數參繳社保；再如異地代繳。

近年來，社保征繳力度有所增強。例如，多地開始整治異地代繳；再如，多部門表態社保追繳不受2年時效的限制。在此背景下，“解釋（二）”第19條的出臺可謂預料之中。

解讀

“解釋（二）”第19條的核心是如何看待勞動者與用人單位簽訂的“放棄社保的協議（或聲明）”的法律效力。

長期以來，各地司法實踐存在兩種觀點。一種觀點認為（例如北京、天津、重慶），此種協議或聲明不能對抗行政執法，且勞動者事后若援引《勞動合同法》第38條以用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由，解除勞動合同并向用人單位主張經濟補償的，應予支持。另一種觀點認為（例如江蘇、浙江、山東），此種協議或聲明雖不能對抗行政執法，但基于誠信原則，勞動者事后以用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由，解除勞動合同并向用人單位主張經濟補償的，不予支持。

簡言之，兩種觀點的分歧在于，前一種觀點認為，“放棄社保的協議（或聲明）”既不具備公法層面的效力，也不具備私法層面的效力；后一種觀點亦否定此種協議或聲明在公法層面的效力，但不否定其在私法層面的效力。“解釋（二）”第19條采納了前一種觀點。

綜觀《勞動合同法》第38條勞動者辭職可向用人單位主張經濟補償的情形（可稱為“被動辭職”或“推定解雇”），這一規則的底層邏輯在于，當因用人單位單方過錯導致勞動合同的繼續履行變得不可期待，或者若繼續履行勞動合同，勞動者的正當權益將遭受持續損害，在此情形下賦予勞動者即時解約的權利，又因用人單位是過錯方，應由其承擔不利后果（體現為經濟補償）。

現實中，存在勞動者主動要求不參加社保、要求用人單位將社保個人繳費以現金形式發放的情況，因此，勞動者與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”并不參加社保，難以簡單、絕對地歸因于用人單位單方的故意或惡意。如果這樣一份協議或聲明是雙方真實的意思表示，未參繳社保固然違背了勞動者和用人單位的法定義務，但應認定雙方均存在過錯，是否符合啟動《勞動合同法》第38條的情形有討論空間。綜觀有關社會保險的現行規則，雖然依法參繳社保是用人單位和勞動者的共同義務，但未依法參繳的法律責任僅指向用人單位，“解釋（二）”第19條進一步強化了這一邏輯。

若勞動者在職期間先與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”，不參加社保從而獲取更多的到手收入，離職時又可以“放棄社保的協議（或聲明）”無效、用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由獲取經濟補償，這樣的規則潛存“碰瓷維權”的道德風險。

雖然“解釋（二）”第19條規定，用人單位依法補繳社會保險費后，可請求勞動者返還已支付的社會保險費補償，但此舉在執行過程中能否真的避免勞動者重復獲利存在疑問。其一，究竟應是勞動者返還“社會保險費補償”在先，用人單位補繳社會保險費在后，還是用人單位補繳社會保險費在先，向勞動者追償社會保險費在后？其二，若用人單位補繳社會保險費在先，向勞動者追償社會保險費在后，勞動者既已離職，用人單位能否實現追償存在較大的不確定性，特別是勞動者已跨地流動，未來不在本地就業，亦未有在本地的社保規劃，補繳的現實意義也打折扣。

展望

9月1日后，對于新簽“放棄社保的協議（或聲明）”的處理應遵循“解釋（二）”第19條自不待言，鑒于勞動關系具有一定的持續性，如果勞動者與用人單位在此之前簽有“放棄社保的協議（或聲明）”未參保，且9月1日之后未改正的，勞動者也可啟動《勞動合同法》第38條離職并索要經濟補償。因此，用人單位需在“解釋(二)”發布后（8月1日發布，9月1日施行）1個月的緩沖期內糾正此種行為，特別是此前司法口徑與“解釋（二）”第19條不同的地方。

問題在于，如果勞動者不配合社保補繳，不愿意承擔個人補繳的經濟成本，用人單位該怎么應對？面對勞動者社保態度不統一、用人單位法律風險增大的處境，會不會導致用人單位尋求或加速尋求用工需求外部化、非勞動關系化（典型即外包），有待進一步觀察。當然，現實中也有勞動者主動尋求靈活就業、不愿納入強制性社保。

（文章僅代表作者觀點。）